El R.D.-Ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos del COVID-19 en su artículo 2 dispone textualmente:
<<La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido.>>
Dicho artículo, que se encuentra vigente actualmente, ha generado polémica con pronunciamientos contradictorios en cuanto a la calificación de los despidos. No obstante, es importante tener en cuenta:
- Que el precepto legal no distingue entre despidos con una afectación individual o despidos con afectación colectiva.
- Que no debe confundirse esta prohibición de despedir con los compromisos de mantenimiento de empleo durante seis meses para aquellas empresas que se hayan acogido a las medidas extraordinarias en materia de cotización previstas en el RDL 8/2020.
¿Dicho precepto es de aplicación a todas las empresas, hayan o no llevado a cabo algún ERTE?
La Sentencia 77/21 del TSJ de Aragón, de fecha 15/02/21, ha concluido, que la prohibición de despedir por Covid recogida en el artículo 2 del R.D.-Ley 9/2020, solo se aplica sobre compañías que hayan realizado algún ERTE.
Por el contrario, la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Pamplona de fecha 21/12/2020, mantiene que la norma es de aplicación a todas las empresas, hayan estado o no en situación de regulación de empleo.
Desde nuestro punto de vista, es más razonable la postura seguida por el TSJ de Aragón, pues como ya se ha dicho, el art. analizado remite a los art. 22 y 23 del RDL. 8/20, que regulan la suspensión de contratos y reducción de jornada, por lo que en otros casos no sería aplicable la prohibición contenida en el art. 2 del R.D.L. 9/2020.
¿A qué se refiere la norma cuando habla de extinciones de contrato de trabajo?
Las extinciones por voluntad del trabajador deberían excluirse de la prohibición de despedir puesto que la extinción es ajena a la decisión empresarial. Ahora bien, si las causas son derivadas del COVID-19 o por incumplimiento del empresario, sea por impago del salario o retraso en el pago de forma reiterada, ¿podría entonces prosperar la acción, de reclamación de una indemnización o despido improcedente (en el caso de extinción a voluntad del trabajador) por entender que la extinción supone incumplimiento del art. 2 del R.D.-Ley 9/2020.? Es una cuestión a debatir, pues hay Juzgados que ya han concedido al trabajador además de la indemnización por despido improcedente una indemnización adicional disuasoria.
Por último y en relación a las extinciones de contratos temporales, el art 5 del Real Decreto-ley 9/20 establece una suspensión de los contratos temporales por las causas previstas en los arts. 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/20. Por tanto, lo que procede en estos casos es la interrupción de la duración temporal de dichos contratos, no la extinción de los mismos. Pues, si se extinguen dichos contratos por finalización del plazo legal, dicha extinción constituye un despido improcedente, por vulneración de la prohibición de despedir.
Sin embargo, sí cabría extinguir los contratos temporales por cualquier otra causa, distinta a la expiración del plazo, tanto durante el período de suspensión, como tras la reanudación de la actividad, siempre que el contrato temporal no se haya celebrado en fraude de ley.
Ante un contrato para obra o servicio vinculado a una contrata y la empresa principal extingue la misma, habría que acudir al despido objetivo o colectivo.
Respecto a los contratos de interinidad, si sería procedente la extinción por la incorporación del trabajador sustituido. Por otro lado, la interinidad por vacante, en ese caso entendemos que el contrato debería suspenderse, no extinguirse, pues en este caso se incumpliría la prohibición de despedir.
¿Cuales son las consecuencias que se derivan del incumplimiento de dicho precepto?
- Nulidad del despido.
Sentencia del Juzgado de lo Social nº 29 de Barcelona, de 28/07/20 en la que se examinó un supuesto de despido objetivo justificado en causas previas a la pandemia; El juzgado estimó que el despido no obedecía a situación ajena al estado de alarma y, por tanto, declara la nulidad del despido con fundamento en el artículo 6.3 del Código Civil según el cual «los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención».
Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Sabadell, de 6/07/20 referida a un despido estando vigente el estado de alarma por finalización de la obra o servicio.
Sentencia del Juzgado de lo Social nº 34 de Madrid de 5/2/21, según la cual:
<<Conduce de manera inexorable a la calificación del despido como nulo además la consideración de que el art. 2 del Real Decreto Ley 9/2019 se adopta en un marco de excepcionalidad en la aplicación de los derechos fundamentales, con limitación de los mismos con razón al derecho a la salud de los españoles en una coyuntura de gravísimo riego para la salud, la integridad y la vida de los mismos Desde esta perspectiva y a nuestro modesto parecer es claro que el incumplimiento de la prohibición de despedir desborda el marco de la legalidad ordinaria y afecta al derecho constitucional que se pretende proteger con tal medida que no es otro que el art. 15 de la Constitución que garantiza el derecho a la vida y a la integridad física y moral, que es el soporte del estado de alarma y de todas las medidas en que se ha concretado el mismo.>>
Las Sentencias nº 119/21 de 26 de enero y la nº 331/21 de 23 de febrero del TSJ del País Vasco de 26 de enero, se han decantado igualmente por la declaración de nulidad del despido. En esta última se recoge literalmente: <<entiende la Sala que un despido en tiempos de COVID19 supone quebrantar la obligación de preservar el empleo contenida en los arts. 22 (LA LEY 3655/2020) y que el efecto de este incumplimiento debe ser el de la nulidad del despido, por ser una actuación contraria a la norma. Las normas están para cumplirlas, son de ius cogens, y si no se cumplen, el acto será cuanto menos ilegal.>>
- Improcedencia del despido
Juzgado de lo Social nº3 de Pamplona en sentencia de 21/12/20.
Juzgado de lo Social nº4 de Palma de Mallorca en sentencia de 31/08/20.
TSJ de Madrid, en sentencia de 25/11/20 (rec 590/2020). El TSJ se posiciona a favor de la tesis de la improcedencia en un supuesto de despido colectivo. Añade la Sala, como argumentos, que el legislador no ha procedido a modificar el artículo 124 LRJS para darle una redacción adicional, que previese la nulidad para este supuesto y que constituye un principio general del derecho que donde la norma no distingue no debe distinguir el intérprete. En conclusión, si se pretendía que la consecuencia de cualquier despido injustificado fuese la nulidad, debió haberse hecho constar de forma expresa en el Real Decreto, y al no ser así, la nulidad debe reservarse únicamente para los supuestos previstos por la Ley.
A nuestro entender, esta es la posición que debería implantarse por cuanto que la nulidad del despido tiene las causas tasadas: incumplimiento de los requisitos exigidos por los artículos 51.2 y 51.7 conforme al artículo 124,11 LRJS y los supuestos de los artículos 53.4 y 55.5 del propio texto legal, no pudiendo extenderse a otros supuestos. Así lo ha venido entendiendo el TS (STS 2-11-93, rec 3669/92, 19-1-94, 14-5-94, etc).
Es más, el artículo 53.4 ET establece literalmente que, para el resto de casos, la consecuencia es la procedencia o la improcedencia lo que evidencia claramente que las causas de nulidad son únicamente las que estén previstas de forma expresa.
- Improcedencia e indemnización adicional
La Sentencia del Juzgado de lo Social nº 26 de Barcelona de fecha 31/07/2020, llega a la conclusión de que <<la aplicación estricta del art. 56 del ET, con una indemnización muy reducida (en el caso en cuestión), de 4.219,22 euros, en relación al salario del demandante, es contraria al Convenio nº 158 de la OIT, por no tener un efecto disuasorio para la empresa). El control de convencionalidad permite inaplicar en este caso el régimen ordinario del art. 56 del ET, y fijar una indemnización que sea verdaderamente disuasoria para la empresa, y que compense suficientemente al trabajador por la pérdida de su ocupación por lo que declara el despido improcedente si bien condena a la empresa a indemnizar al trabajador en la cantidad 60.000 euros, muy superior a la resultante de aplicar la indemnización fijada en el art. 56.1 del ET.
La realidad es que estos pronunciamientos contradictorios, no son sino fruto de la imperdonable omisión del legislador, sobre la consecuencia que debe tener la infracción del precepto analizado, lo que produce una inseguridad jurídica con la que tendremos que enfrentarnos los operadores jurídicos en espera de la interpretación del T.S.
Articulo elaborado por Elena Ramirez, Abogada de Gaona, Palacios y Rozados Abogados, despacho asociado a Roca Junyent